Uygulamada, “maaşın geç ödenmesi ya da hiç ödenmemesi, fazla mesai ücretinin ödenmemesi, sigorta primlerinin eksik ödenmesi ya da işveren tarafından mobbing uygulanması” gibi haklı fesih sebepleri bulunan işçilerin, yazılı bir haklı fesih bildiriminde bulunmaksızın işyerini terk etmesi ve işe gelmemeye başlaması sıklıkla gündeme gelmektedir. İşçinin bu davranışının akabinde, işverenlik tarafından işçiye, işçinin mazeretsiz şekilde devamsızlık sergilemesi nedeniyle işten tazminatsız olarak haklı fesihle çıkarıldığını bildirir ihtarname gönderilmesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumda işçi, haklı fesih nedeniyle işyerini terk ettikten sonra noter aracılığıyla işverenliğe bir fesih bildirimi göndermediğinden tazminat hakkının devam edip etmediği noktasında tereddüde düşmektedir.

Bu aşamada “eylemli fesih”ten söz etmekte yarar vardır. Eylemli fesih, işçinin iş sözleşmesini işverene yaptığı yazılı bir bildirim olmasa da fiilen sonlandırmasıdır. Bu fiili sonlandırma, işçinin işyerini terk etmesi ve bu aşamadan sonra işe gelmemesi şeklinde anlaşılmalıdır. O halde, işçinin işyerini terk ettiği durumlarda iş sözleşmesinin, işçi tarafından eylemli fesihle ve işyerinin terk edildiği tarih itibariyle sonlandırıldığını kabul etmek gerekmektedir.

Haklı fesih sebepleri, işçiye işyerini ihbar süresi beklemeksizin ve tazminatını koruyarak derhal fesih hakkı tanımaktadır. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, işverene yazılı bir bildirimde bulunmadan ve işverene herhangi bir haklı sebep göstermeden iş sözleşmesini fiilen sonlandıran işçi, daha sonra dava aşamasındayken çalışma süreci içerisinde haklı fesih nedenlerinin oluştuğunu ve işyerini bu nedenlere fiilen terk ettiğini mahkemeye ispatlayabilirse kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Kısacası, haklı fesih nedenleri bulunduğu halde işverene yazılı bir haklı fesih bildirimi yapmadan işyerini fiilen terk eden işçi, dava aşamasında haklı fesih nedenleri bulunduğunu ispatlayabilirse kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Eylemli fesih, haklı bir fesih sebebine dayanırsa kıdem tazminatına hak kazandırır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/22-1881 E. 2015/1124 K. ve 01.04.2015 tarihli kararında, “Ücret alacağı kabul edilen fazla çalışma ve tatil günleri ücretlerinin ödenmediği sabit olan işçinin haklı nedenle iş akdini fesih hakkı bulunduğundan, işe gelmemesinin eylemli olarak fesih hakkının kullanılması şeklindeki bir fesih iradesi niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle işverence daha sonraki tarihler için tek yanlı olarak düzenlenen tutanaklara değer verilerek iş akdinin devamsızlık nedeni ile işveren tarafından feshedildiğinin kabulü mümkün değildir.” ifadeleri içtihat edilmiştir.

Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay HGK kararı ışığında,

İşverene işten çıkarken yazılı bildirim yapmadım, kıdem tazminatı hakkım yandı mı?

İşyerini sebep göstermeden terk ettim. İşveren devamsızlık tutanağı tuttu, ne yapmalıyım?

ve benzeri soruları eylemli fesih kavramı üzerinden tek bir şekilde cevaplayabiliriz:

Eğer işçi, işyerini terk ederek iş sözleşmesini işverene yazılı bir bildirim sunmaksızın fiili olarak sonlandırırken –yani eylemli fesih gerçekleştirirken- işçi için haklı fesih nedenleri mevcut ise; bu haklı nedenlerin varlığının dava aşamasında ispatlanması halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.